Es ist ein Vertrauensbeweis und oft der logische nächste Karriereschritt: Der langjährige Vertriebsleiter, die erfahrene Prokuristin oder der kaufmännische Leiter soll zum Geschäftsführer der GmbH bestellt werden. Für das Unternehmen ist das attraktiv, weil die Person Betrieb, Kunden und Team bereits kennt. Für den Mitarbeiter bedeutet es mehr Verantwortung, mehr Gestaltungsspielraum und meist ein deutlich höheres Gehalt.
Rechtlich ist der Wechsel in die Geschäftsführung jedoch weit mehr als eine Beförderung. Aus dem Arbeitnehmer wird das gesetzliche Vertretungsorgan der Gesellschaft. Zentrale Schutzmechanismen des Arbeitsrechts fallen weg, neue Haftungsrisiken kommen hinzu – und wer diesen Schritt ohne klare vertragliche Regelungen geht, erlebt die Folgen oft erst Jahre später, nämlich dann, wenn die Zusammenarbeit endet.
Dieser Beitrag erläutert, was Arbeitgeber und Arbeitnehmer vor, bei und nach der Bestellung beachten sollten – und an welchen Stellen in der Praxis die meisten Fehler passieren.
Vom Arbeitnehmer zum Organ: Was sich rechtlich grundlegend ändert
Der Geschäftsführer leitet die GmbH und vertritt sie nach außen (§ 35 GmbHG). Bestellt wird er durch Beschluss der Gesellschafterversammlung (§ 46 Nr. 5 GmbHG), sofern der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsieht. Anschließend ist er zum Handelsregister anzumelden (§ 39 GmbHG) und muss dabei versichern, dass keine Bestellungshindernisse nach § 6 Abs. 2 GmbHG vorliegen, etwa bestimmte strafrechtliche Verurteilungen oder ein Berufsverbot.
Für das Verständnis entscheidend ist die sogenannte Trennungstheorie. Das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer besteht aus zwei rechtlich selbstständigen Ebenen: der Organstellung, also der Bestellung zum Geschäftsführer, und dem Anstellungsvertrag, der Vergütung, Urlaub, Laufzeit und Nebenpflichten regelt. Die Bestellung kann enden, während der Anstellungsvertrag weiterläuft – und umgekehrt.
Der Anstellungsvertrag ist nach deutschem Recht in aller Regel kein Arbeitsvertrag, sondern ein freier Dienstvertrag. Der Geschäftsführer übt gegenüber den Beschäftigten selbst das Weisungsrecht aus und nimmt damit Arbeitgeberfunktionen wahr. Viele Schutzgesetze erfassen ihn deshalb nicht; nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist er beispielsweise kein Arbeitnehmer im Sinne der Betriebsverfassung und wird nicht mehr vom Betriebsrat vertreten.
Von der echten Organstellung zu unterscheiden ist der bloße Titel. Wer intern „Bereichsgeschäftsführer“, „Geschäftsführer Vertrieb“ oder „Managing Director“ heißt, aber weder von den Gesellschaftern bestellt noch im Handelsregister eingetragen ist, bleibt Arbeitnehmer mit allen Rechten und Pflichten. Arbeitgeber sollten solche Titel bewusst vergeben, Arbeitnehmer genau prüfen, welche Position ihnen tatsächlich angeboten wird.
Was passiert mit dem bisherigen Arbeitsvertrag?
Die wichtigste – und in der Praxis am häufigsten übersehene – Frage lautet: Endet das Arbeitsverhältnis mit dem Wechsel in die Geschäftsführung, oder besteht es im Hintergrund fort? Die Antwort entscheidet darüber, ob der Mitarbeiter nach einer späteren Abberufung in seine alte Position zurückkehren und sich auf Kündigungsschutz berufen kann.
Das Bundesarbeitsgericht vertritt hierzu eine klare Linie. Schließt ein Arbeitnehmer mit seinem Arbeitgeber einen schriftlichen Geschäftsführerdienstvertrag, wird vermutet, dass das bisherige Arbeitsverhältnis mit Beginn der Geschäftsführertätigkeit einvernehmlich aufgehoben ist, sofern nicht klar und eindeutig etwas anderes vereinbart wurde (BAG, Urteil vom 19.07.2007 – 6 AZR 774/06; bestätigt durch BAG, Beschluss vom 15.03.2011 – 10 AZB 32/10). Der schriftliche Dienstvertrag wahrt dabei zugleich die Schriftform, die § 623 BGB für jede Aufhebung eines Arbeitsverhältnisses zwingend verlangt.
Anders liegt es, wenn der Geschäftsführervertrag nur mündlich geschlossen oder nie schriftlich fixiert wurde. Dann fehlt die gesetzliche Schriftform, und das alte Arbeitsverhältnis endet nicht wirksam. Es ruht lediglich während der Organstellung und lebt nach einer Abberufung wieder auf – einschließlich des Kündigungsschutzes nach dem KSchG.
Eine Besonderheit gilt in Unternehmensgruppen. Wird ein Mitarbeiter der Muttergesellschaft zum Geschäftsführer einer Tochter-GmbH bestellt und schließt er den Dienstvertrag nur mit der Tochter, fehlt ein schriftliches Rechtsgeschäft mit dem bisherigen Arbeitgeber. Das ursprüngliche Arbeitsverhältnis besteht dann grundsätzlich fort (BAG, Urteil vom 24.10.2013 – 2 AZR 1078/12).
Für die Praxis heißt das: Arbeitnehmer, die sich eine Rückkehroption sichern wollen, sollten schriftlich vereinbaren, dass ihr Arbeitsverhältnis während der Geschäftsführertätigkeit ruht und danach – möglichst mit konkreter Funktion und Vergütung – wieder auflebt. Arbeitgeber, die eine saubere Trennung wünschen, sollten umgekehrt im Geschäftsführervertrag ausdrücklich festhalten, dass das bisherige Arbeitsverhältnis mit Beginn der Bestellung einvernehmlich aufgehoben wird. Was nicht schriftlich geregelt ist, wird im Streitfall zum Risiko.
Der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag: Worauf es bei der Gestaltung ankommt
Ein häufiger Fehler beginnt bereits bei der Unterschrift. Für Abschluss, Änderung und Beendigung des Anstellungsvertrags ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH die Gesellschafterversammlung zuständig – bei mitbestimmten Gesellschaften der Aufsichtsrat –, nicht aber der bisherige Geschäftsführer oder die Personalabteilung. Unterschreibt ein Mitgeschäftsführer ohne entsprechenden Gesellschafterbeschluss, ist der Vertrag unwirksam, solange die Gesellschafter ihn nicht genehmigen. Arbeitgeber sollten daher einen sauber dokumentierten Beschluss fassen, der Bestellung und Anstellungsvertrag gleichermaßen umfasst.
Inhaltlich muss die Vergütung klar geregelt sein, einschließlich variabler Bestandteile wie einer Tantieme, deren Bemessungsgrundlage – etwa Jahresüberschuss oder EBIT – präzise zu definieren ist. Ebenso gehören Dienstwagen, Altersversorgung und eine D&O-Versicherung in den Vertrag. Bestehende Versorgungszusagen aus dem Arbeitsverhältnis sollten ausdrücklich fortgeführt werden; für Fremdgeschäftsführer und nicht beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer gilt das Betriebsrentengesetz nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG weiterhin.
Ein zentrales Gestaltungsinstrument ist die Kopplungsklausel. Sie bestimmt, dass der Anstellungsvertrag automatisch endet, wenn die Organstellung erlischt. Der BGH lässt solche Klauseln grundsätzlich zu, verlangt aber, dass die Mindestkündigungsfristen gewahrt bleiben – der Vertrag endet dann nicht sofort, sondern erst mit Fristablauf. Für den Geschäftsführer bedeutet eine Kopplungsklausel, dass die Laufzeit seines Vertrags faktisch in der Hand der Gesellschafter liegt.
Urlaubsregelungen verdienen ebenfalls Aufmerksamkeit. Das BAG hat entschieden, dass das Bundesurlaubsgesetz für Fremdgeschäftsführer gilt, wenn sie nach europäischem Verständnis weisungsgebunden und damit Arbeitnehmer sind (BAG, Urteil vom 25.07.2023 – 9 AZR 43/22). Eine klare Regelung zu Urlaubsumfang, Verfall und Abgeltung schützt daher beide Seiten.
Schließlich ist ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot zu bedenken. Die §§ 74 ff. HGB gelten für Geschäftsführer nicht, eine Karenzentschädigung ist daher nicht zwingend. Das Verbot muss aber berechtigten Interessen der Gesellschaft dienen und darf den Geschäftsführer räumlich, zeitlich und gegenständlich nicht unbillig beschränken – andernfalls ist es nach § 138 BGB nichtig.
Abberufung, Kündigung und Rechtsweg: Deutlich weniger Schutz
Der tiefgreifendste Unterschied zeigt sich, wenn die Zusammenarbeit endet. Die Bestellung kann nach § 38 Abs. 1 GmbHG grundsätzlich jederzeit und ohne Begründung widerrufen werden, soweit der Gesellschaftsvertrag dies nicht auf wichtige Gründe beschränkt. Mit der Abberufung verliert der Geschäftsführer sofort seine Organstellung; der Anstellungsvertrag muss gesondert gekündigt werden.
Für diese Kündigung gilt das Kündigungsschutzgesetz nicht, denn § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nimmt die Mitglieder des Vertretungsorgans ausdrücklich aus. Eine soziale Rechtfertigung ist nicht erforderlich, eine Sozialauswahl findet nicht statt, und der Betriebsrat muss nicht angehört werden. Einzuhalten sind lediglich die vertraglichen Kündigungsfristen oder – nach der Rechtsprechung des BGH für Fremdgeschäftsführer entsprechend anwendbar – die Fristen des § 622 BGB. Eine fristlose Kündigung braucht einen wichtigen Grund und muss binnen zwei Wochen ab Kenntnis der Gesellschafterversammlung erklärt werden (§ 626 BGB).
Auch der Rechtsweg ändert sich. Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gelten Organvertreter nicht als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes. Streitigkeiten aus dem Geschäftsführervertrag gehören deshalb grundsätzlich vor die ordentlichen Gerichte, im Großraum Nürnberg, Fürth und Erlangen also regelmäßig vor das Landgericht Nürnberg-Fürth, dort auf Antrag vor die Kammer für Handelssachen. Ist die Organstellung bereits beendet, kann ein ehemaliger Geschäftsführer unter Umständen doch vor dem Arbeitsgericht klagen, wenn er geltend macht, tatsächlich Arbeitnehmer gewesen zu sein.
Eine wichtige Einschränkung folgt aus dem Europarecht. Der EuGH hat entschieden, dass weisungsabhängige Fremdgeschäftsführer für unionsrechtlich geprägte Schutzvorschriften als Arbeitnehmer gelten können, etwa im Mutterschutz (Rechtssache Danosa, 2010) oder bei Massenentlassungen (Rechtssache Balkaya, 2015). Völlig schutzlos ist der Geschäftsführer also nicht – sein Schutz ist aber deutlich lückenhafter als der eines Arbeitnehmers.
Sozialversicherung und Haftung: Die unterschätzten Risiken
Ob ein Geschäftsführer sozialversicherungspflichtig ist, richtet sich nicht nach dem Gesellschaftsrecht, sondern nach § 7 SGB IV und der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts. Ein Fremdgeschäftsführer ohne Kapitalbeteiligung ist regelmäßig abhängig beschäftigt und bleibt damit – wie zuvor als Arbeitnehmer – versicherungspflichtig. Erhält der Mitarbeiter zugleich Geschäftsanteile, ist er nach ständiger Rechtsprechung nur dann selbstständig, wenn er mindestens 50 Prozent des Stammkapitals hält oder ihm der Gesellschaftsvertrag eine echte, umfassende Sperrminorität einräumt (BSG, Urteil vom 14.03.2018 – B 12 KR 13/17 R); Nebenabreden außerhalb des Gesellschaftsvertrags genügen nicht.
Die Statusfrage hat erhebliche finanzielle Folgen. Wird die Versicherungspflicht zu Unrecht verneint, drohen bei einer Betriebsprüfung Nachforderungen für bis zu vier Jahre, bei Vorsatz für bis zu 30 Jahre. Umgekehrt kann ein zu Unrecht als selbstständig behandelter Geschäftsführer im Ernstfall ohne Arbeitslosengeld dastehen. Bei geschäftsführenden Gesellschaftern einer GmbH wird der Status nach der Anmeldung ohnehin von Amts wegen durch die Deutsche Rentenversicherung geprüft (§ 7a Abs. 1 Satz 2 SGB IV); in sonstigen Zweifelsfällen empfiehlt sich ein freiwilliges Statusfeststellungsverfahren.
Mit der Bestellung übernimmt der frühere Mitarbeiter zudem ein persönliches Haftungsrisiko, das er als Arbeitnehmer nicht kannte. Nach § 43 GmbHG haftet er der Gesellschaft für jede Verletzung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns und muss im Streitfall selbst beweisen, pflichtgemäß gehandelt zu haben. Die Grundsätze der privilegierten Arbeitnehmerhaftung, die Beschäftigte bei leichter Fahrlässigkeit entlasten, gelten für die Organtätigkeit nicht.
Hinzu kommen die Pflicht zur rechtzeitigen Stellung eines Insolvenzantrags (§ 15a InsO), die Haftung für Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife (§ 15b InsO), die Haftung für nicht abgeführte Steuern (§§ 34, 69 AO) sowie die Strafbarkeit wegen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen (§ 266a StGB). Eine D&O-Versicherung mit ausreichender Deckungssumme gehört daher in jedes Gespräch über den Wechsel in die Geschäftsführung.
Fazit: Klare Verträge schützen beide Seiten
Der Wechsel vom Mitarbeiter zum Geschäftsführer ist kein bloßer Positionswechsel, sondern ein Statuswechsel mit weitreichenden Folgen. Für Arbeitnehmer stehen der Verlust des Kündigungsschutzes, die persönliche Haftung und die Frage nach einer Rückkehroption im Vordergrund. Arbeitgeber müssen sicherstellen, dass Bestellung und Anstellungsvertrag formal korrekt zustande kommen, das Schicksal des bisherigen Arbeitsverhältnisses eindeutig geregelt und der sozialversicherungsrechtliche Status geklärt ist.
Beide Seiten sind gut beraten, den Geschäftsführervertrag nicht aus einem Muster zu übernehmen, sondern ihn auf die konkrete Situation zuzuschneiden – und zwar bevor die Gesellschafter die Bestellung beschließen. Denn welche Regelungen wirklich tragen, zeigt sich meist erst, wenn die Zusammenarbeit endet.
Als Rechtsanwalt für Arbeitsrecht im Großraum Nürnberg, Fürth und Erlangen berate ich Unternehmen ebenso wie Fach- und Führungskräfte beim Wechsel in die Geschäftsführung: von der Prüfung und Gestaltung des Anstellungsvertrags über die Absicherung eines ruhenden Arbeitsverhältnisses bis zur Vertretung bei Abberufung und Kündigung. Sprechen Sie mich gerne an.
